深圳合同糾紛律師，委托理財合同“保底條款”法律效力如何認定

一、委托理財合同“保底條款”的概念及法律性質
委托理財作為一種資產經營方式，是指企事業單位或者個人將其自有資金委托給金融、非金融投資機構或者專業投資人員，由后者受托投資于證券、期貨市場，所獲收益按雙方約定進行分配的經營行為。在委托理財合同關系中，由于雙方當事人約定的投資品種和投資方向均定位在風險度和收益率相對較高的證券和期貨市場，而另一方面，作為參與委托理財行為的交易主體則在信息、技能、知識等專業方面明顯欠缺，這樣，導致的后果必然是風險高于收益。從民法原理而言，委托人是委托投資可能出現的風險直接承擔人，因此，委托人為了削弱、轉移或意圖分擔合同履行潛在的風險，必然要求與受托人訂立具有激勵和制約作用的保底條款，即一方面約定盈利分成比例，另一方面又約定委托財產的保本或增值額度。可見，委托理財合同的保底條款是一種通過契約形式對委托行為的激勵和制約機制。從法律意義上看，它是委托人和受托人之間形成的意思自治行為，但是在經濟意義上，它卻是嚴重違背市場經濟規律和資本市場規則的。
二、爭議觀點
對于保底條款的效力認定存在兩種截然不同的意見：1、有效說�！逗贤�法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”第五十二條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。”據此，合同條款只要不違反法律和行政法規定禁止性條款，就不應簡單認定其無效。顯然，委托理財合同保底條款并未與現行的法律或行政法規產生抵觸，因此不能否定其法律效力。另外，根據民事法律關系所遵循的“契約自由、意思自治”原則，委托人和受托人在民事委托代理法律關系中，通過自愿約定收益比例的分擔以及由受托人獨自承擔風險這種方式來確定雙方的權利義務，并無不可，應當得到司法裁判的確認和支持。況且，在現實生活中，關于風險代理的民事法律行為還是客觀存在的，其中只要不含有欺詐、脅迫或顯失公平等法律規定的情形，應當認定其法律效力。如果橫加干涉，認定其無效，可能導致對委托人明顯不公，且易于助長受托人的失信行為。2、無效說。保底條款違背了民事法律應當遵循的“公平、等價有償”原則，保底條款所確定權利義務的嚴重不對等，致使保底條款從根本上難以實際得到執行。按照委托合同關系的性質分析，受托人在委托權限范圍內的行為后果，不論是盈利還是虧損均應由委托人承擔，而保底條款中的保本增值內容與委托合同的實質不符，因此不應認定其有效。況且從案件審理的情況看，受托人大多無力履行保底條款，由于整個市場走勢的決定性影響，委托人最終并未因有保底條款的存在而減少或避免了投資風險。相反，如果認定其有效，則等于鼓勵當事人訂立權利義務明顯失衡的空頭條款，助長雙方的冒險行為；這樣不僅不利于規范委托理財市場，而且只能在當事入之間徒增訟事。
委托理財合同中的保底條款應為無效。雖然這種約定形式上是意思自治的合法行為，但實質上卻非真正理性之舉。證券、期貨投資是一項高風險的經營活動，任何投資高手在規定的期限內都不可能只盈不虧；保底條款違背最基本的經濟規律和市場規則，將投資風險全部轉移給受托方，不僅不能產生真正的激勵和制約效果，而且只會助長非理性或者非法的行為產生。因為受托方既然接受了全部風險，便極有可能采取盲目的投機或違法行為以獲取不當利益，從而不僅容易出現冒險落空的結局，而且勢必會對資本市場和投資行業本身造成極大的沖擊。
三、認定委托理財合同“保底條款”無效的理據
就現行的民商事法律體系而言，確實沒有明確否定保底條款法律效力的法律條文，但是我們借鑒相關的法律規定和政策對其進行細化分析和比較，則會有所發現。
首先，根據我國《民法通則》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相關規定，被代理人(委托人)對代理人(受托人)的代理行為承擔民事責任。換言之，代理人不對自己的代理行為承擔民事責任。代理人對被代理人只承擔因自己的過錯造成的被代理人損失的責任。之所以這樣規定，是由于代理人的代理行為要以被代理人的名義和意志進行，而且行為結果要由被代理人來承受。因此，代理人并非其代理行為的真正主體，他在代理行為中沒有自己的獨立意志和權利。根據權責相當的原則，他就不需對被代理人承擔任何保底責任(當然，如果他違背被代理人的意志，則要承擔背信責任)。如果要求代理人對被代理人承擔保底責任，并且與被代理人共享利益，則勢必會導致代理人與被代理人之間從屬的代理關系演變成平等的合作關系。而且，即便是平等的合作關系，也不應有單方的保底責任。因為平等的合作關系也只能是利益共享、風險共擔，而不能是一方保本受益，另一方承擔全部風險。否則就違背了公平原則。顯而易見，從委托代理制度本身的構建來看，它是不應該有保底條款的約束。
其次，為了對所屬行業委托理財行為進行全面地規范和管理，2001年11月28日，中國證券監督管理委員會又出臺了《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》。《通知》再次重申并強調，受托投資管理合同中應列明具體的委托事項，受托人應根據在與委托人簽訂的受托投資管理合同中約定的方式為委托人管理受托投資，但不得向委托入承諾收益或者分擔損失。據此，管理層意圖通過這種行為內部的規范，將證券公司受托理財業務以一種信托模式加以構造確定。因此，即便將委托理財行為作為以轉移委托資產所有權為基本特征的信托制度來說，任何形式的保底條款亦是不允許的。
再次，從與委托理財合同保底條款相適應的法律規定來看，《證券法》第一百四十二條規定，券商不可接受客戶的全權委托而決定證券買賣，選擇證券的種類，決定買賣數量或買賣價格；《證券法》第一百四十三條規定券商不得以任何方式對客戶證券買賣收益或者賠償證券買賣的損失作為承諾。顯然，《證券法》從維護證券公司和證券市場的健康發展出發，根本上否定了證券公司從事全權委托投資和保底條款的法律效力。
最后，從目前這類案件的普遍審理情況看，受托人大多無力履行保底條款，由于受整個市場走勢的決定性影響，委托人最終并未因保底條款的存在而減少或避免了投資風險，卻相反加重了受托人的責任，使得雙方當事人的權利義務明顯失衡。如果認定保底條款的效力，也等于變相鼓勵當事人訂立權利義務顯失公平的條款，既助長資本市場的投機行為，也不利于規范委托理財市場。
深圳法律顧問綜上所述，委托理財合同當事人約定的保底條款是雙方以意思自治的合法形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制，但其實質并非理性之舉，卻只會助長非理性或者非法行為的產生，從而對資本市場和投資行業本身造成極大的沖擊�？傊�，我們從法律行為有效成立的價值理念，延伸到法律法規的禁止性規定，再引用行業政策層面的例證，均能得出否定委托理財合同保底條款法律效力的結論。