勞務外包與勞務派遣的司法認定

張 錚 楊 暉

【提 要】勞務外包與勞務派遣作為兩種被廣泛采用的用工形式，一方面為企業用工帶來了便利，另一方面由于涉及用工單位、派遣單位(外包單位)及勞動者三方主體，其法律關系比較復雜，實踐中容易產生混淆。勞動者在履職過程中一旦發生侵權糾紛，責任主體的司法認定就會成為該類案件的難點問題。本文在深入分析勞務派遣與勞務外包相互關系的基礎上，得出區分勞務派遣和勞務外包的關鍵點，從對勞動者的管理權歸屬出發，來確定勞動者侵權的責任主體。

【案 情】

原告(被上訴人):程孝宇

被告(被上訴人):劉克北

被告(上訴人):上海康德萊企業發展集團股份有限公司

被告(上訴人):上海吉優境物業管理有限公司

2012年5月31日，劉克北在位于上海市嘉定區江橋鎮的上海康德萊企業發展集團股份有限公司(以下簡稱“康德萊公司”)門口擔任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發生沖突。后劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。隨后，程孝宇被送往醫院救治，期間共發生醫療費人民幣(以下幣種均為人民幣)232106.72元、輔助器具(輪椅)購置費605.40元。經鑒定，程孝宇構成重傷。

劉克北系上海吉優境物業管理有限公司(以下簡稱“吉優境公司”)員工，吉優境公司與康德萊公司簽訂保安服務合同，劉克北被派遣至康德萊公司擔任保安工作。

程孝宇遂以健康權侵權為由向法院起訴，要求劉克北、吉優境公司、康德萊公司三被告承擔賠償責任。

【審 判】

一審法院審理后認為，吉優境公司與劉克北之間的勞動合同、康德萊公司與吉優境公司之間的保安服務合同能夠證明劉克北與吉優境公司之間的勞動關系及其與康德萊公司之間的勞務派遣關系。在勞務派遣期間，因被派遣勞動者執行工作任務造成他人人身損害的，由接受勞務派遣方即用工單位承擔侵權責任，勞務派遣方有過錯的，承擔相應的補充責任。本案案發時，劉克北是由吉優境公司派遣至康德萊公司，為其執行保安工作任務，劉克北是在阻止程孝宇擺弄路障時與其發生沖突，故其行為仍與執行工作任務有關，屬于履職行為的延伸，應由接受勞務派遣方即康德萊公司對外承擔侵權責任。劉克北自愿承擔連帶賠償責任，于法不悖。吉優境公司在選派劉克北的過程中，未能盡到足夠的教育、培訓和管理職責，對侵權行為的發生具有過錯，應承擔相應的補充責任。因此一審法院判決康德萊公司作為用工單位應當承擔80%賠償責任，劉克北承擔連帶賠償責任；吉優境公司作為劉克北的派遣單位，在派遣過程中存在過錯，應當在20%的范圍內補充責任。

一審判決后，康德萊公司、吉優境公司不服提起上訴。

上海市第二中級人民法院經審理認為，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。而勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發包企業的要求完成相應的業務或工作。本案中，根據康德萊公司與吉優境公司訂立保安服務合同以及吉優境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優境公司對康德萊公司廠區提供保安服務，吉優境公司享有對勞動者和勞動生產的管理權，掌握對勞動及生產過程的管理控制，直接對廠區保安進行指揮、監督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區保安的管理，不對廠區保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優境公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉克北與吉優境公司構成勞動合同關系，康德萊公司、吉優境公司之間形成服務合同關系，而劉克北與康德萊公司不構成任何直接的法律關系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務過程中致人損害，該賠償責任應由用工單位即吉優境公司承擔。劉克北自愿承擔連帶責任，應予以準許。

另根據本案糾紛發生的原因及(2013)嘉刑初字第196號刑事判決書所確定的事實，程孝宇對其損害的發生也有一定的過錯，可以減輕吉優境公司的責任，故吉優境公司應承擔本案70%的賠償責任。故原審法院認定劉克北、康德萊公司、吉優境公司間系勞務派遣關系及確定的賠償責任的分擔比例，顯屬錯誤。據此，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十四條第一款，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規定，判決吉優境公司承擔70%的賠償責任，劉克北承擔連帶賠償責任。

【評 析】

一、問題提出

近年來一些企業為了規避法律對勞務派遣的規制，轉而使用“勞務外包”，引發勞務外包運作不規范甚至“假外包、真派遣”等問題，用工單位對勞動者的責任義務隨之被轉嫁，從而引發了一些新的用工矛盾糾紛。勞務派遣與勞務外包都涉及用工單位、派遣單位(外包單位)、勞動者三方主體，且系一種復合法律關系，容易發生混淆。本案爭議焦點在于：劉克北與吉優境公司，康德萊公司三方之間是何法律關系，是勞務派遣還是勞務外包，用工單位與勞動者之間是何種法律關系，用工單位與派遣單位(外包單位)之間是何種法律關系。不同的法律關系，責任主體及責任歸則原則均不相同。

二、勞務派遣與勞務外包的區別與聯系

勞務外包與勞務派遣是兩種不同的用工方式，其法律結構和法律關系主體責任設置大有不同。勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務派遣單位根據用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環節分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動者三方關系。它的特點是勞務派遣企業“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務派遣一般由勞務派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣勞動者給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣單位與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞動者與實際用工單位之間。因此鑒別勞務派遣關系的關鍵點在于：一是用工單位與派遣單位之間存在勞務派遣協議；二是由派遣單位向勞動者支付報酬；三是用工單位對勞動者進行管理。

勞務外包，也稱業務外包、服務外包等，它是企業整合其外部優秀的專業化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務外包一般由用工單位將其部分業務或工作發包給相關外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應的業務或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關系。勞務外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。因此鑒別勞務外包關系應主要把握以下幾點：一是用工單位與外包單位之間存在委托合同；二是外包單位負責管理勞動者；三是由外包單位向勞動者支付報酬。深圳勞動仲裁律師

由上分析可以看出，勞務派遣與勞務外包的共同之處是，用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同，它們的之間主要區別是：

1.用工單位與外包單位(派遣單位)簽訂合同的標的不同。這實際構成了二者區別的事實基礎。勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據外包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”；勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結算費用，其合同標的一般是“人”。即在勞務外包合同中，用工單位買的是“勞務”，而勞務派遣中，用工單位買的是“勞動力”。勞動力的直接載體則是勞動者，強調的是勞動過程且與勞動者不可分割；而勞務則強調的是勞動結果，因此可與勞動者相對分離。

2.形成的法律關系不同。勞務派遣中，涉及勞務派遣單位、用工單位及勞動者，勞務派遣單位與用工單位之間構成勞動力租賃合同關系，勞務派遣單位與勞動者之間構成勞動合同關系，用工單位與勞動者之間構成用工管理合同關系。在勞務外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動者，其中，用工單位與外包單位之間構成委托合同關系，外包單位與勞動者之間構成勞動合同關系，但是，用工單位與勞動者之間并不構成任何直接法律關系，不存在類似于勞務派遣中的用工管理合同關系。

3.對勞動者管理的責任主體不同。在勞務外包中，用工單位對勞動者不進行直接管理，由外包單位安排勞動者的工作形式和工作時間；而在勞務派遣中，勞動者由用工單位管理，其必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動。因此一旦勞動者在履職過程中發生侵權，如果是勞動者受到侵權的，勞務外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》，按雙方的委托合同承擔權利義務，用工單位對勞動者不承擔責任；如果勞動者對第三人侵權，則適用《侵權責任法》第34條第一款之規定，由外包單位作為用人單位對第三人承擔侵權責任。而在勞務派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔賠償責任，如果勞動者因履職對第三人侵權，用工單位要與勞動者按照過錯程度承擔連帶賠償責任。

三、勞務派遣與勞務外包關系中勞動者侵權的責任主體

從前文分析，勞務派遣與勞務外包關系中，因用工單位購買的合同標的分別是勞動力和勞務，那么對勞動者的管理主體就有所不同，而管理主體的不同在法律關系上就直接體現為對勞動者責任的承擔主體不同。因此，在區分勞務派遣和勞務外包關系時，確定對勞動者責任主體的前提就是明確對勞動者的管理主體。

首先，對勞動者管理的實際控制權是確定責任的前提。在勞務派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關系，但實際上對勞動者進行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎懲等，用工單位可以通過將勞動者退回派遣單位而實質擴大勞動關系的解除終止權。而派遣單位則只承擔與勞動者訂立勞動合同，支付薪酬、繳納社會保險等相關責任義務，并不參與對勞動過程的具體管理控制。在勞務外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關系，而且也不參與對勞動者的管理控制；而外包單位對勞動者不僅負有簽訂勞動合同、發放工資、繳納社會保險的義務，而且還須承擔對勞動過程的具體管理責任。因此，區分勞務派遣與勞務外包的明顯標志是對勞動及生產過程的管理控制權主體不同。

其次，在管理權的基礎上確定責任主體。沿著無管理則無責的思路來確定勞務派遣與勞務外包關系中對勞動者責任體相對比較清晰。在勞務派遣中，用工單位責任的理論基礎建立在管理權之上，誰管理誰負責，用工單位自然要為勞動者負責，因此適用無過錯責任原則。而勞務派遣單位責任的理論基礎為控制理論，因為其不對勞動過程進行管理，因此適用過錯責任原則。即《侵權責任法》第34條第1款規定，“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”第2款規定，“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

同理，在勞務外包中，外包單位與勞動者簽訂勞動合同，負責對勞動者進行管理控制，然后將勞動成果——勞務出售給用工單位。因此從管理權角度看，外包單位應該對勞動者的勞動過程負責，應為責任主體。

再次，確定責任的歸責原則。在勞務派遣和勞務外包關系中，無論用工單位購買的是勞務還是勞動力，其都是勞動利益的獲得者，因此承擔責任的根據應為報償理論，用工單位責任適用無過錯責任原則，不以過錯為構成條件。勞動者在履職過程中造成損害的，因勞動者履職的利益屬于用工單位，其損害理應由用工單位承擔責任。

而派遣單位承擔責任的根據則不能采報償說。在勞務派遣和勞務外包關系中，勞動者履職的利益并不屬于派遣單位(外包單位)。派遣單位(外包單位)承擔責任的根據在于派遣單位與勞動者之間建立了勞動關系，其選派勞動者到用工單位完成相關職務，派遣單位負有選派合格勞動者的義務。《勞動合同法》第59條規定，“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。”若派遣單位未依照勞動派遣協議或者委托合同約定派遣與崗位要求相適應的勞動者，則相當于派遣單位對勞動者未盡必要的注意義務。因此，在勞務派遣關系中，派遣單位責任適用過錯責任原則。而在勞務外包中，由于用工單位與勞動者不形成直接的法律關系，因此，只有外包單位對勞動者承擔責任。外包單位基于其用人單位的法律角色，承擔勞動合同法上的義務，對勞動者承擔責任適用無過錯責任原則。