用人單位應承擔其自行設定的約定違約金責任

——步升大風公司訴張某勞動合同糾紛案

陳 櫻 王 寧

【提 要】法律雖對勞動者支付違約金有禁止性規定——勞動者承擔違約金的情形僅限勞動者違反服務期約定或者勞動者違反競業限制約定兩種情形；但是，對用人單位違反勞動合同是否應向勞動者支付違約金以及支付多少違約金并未做出禁止性規定。本案中，步升大風公司在與張某的勞動合同為己單方設定違約金，在其違法解除勞動合同時應當向對方支付違約金。

【案情】

上訴人(原審原告):上海步升大風音樂文化傳播有限公司(以下簡稱“步升大風公司”)

被上訴人(原審被告)：張某

2013年2月17日，張某入職步升大風公司工作，擔任首席運營官一職，年薪為180萬元。雙方簽訂一份期限自2013年2月17日至2016年2月17日的勞動合同。合同條款F.“合同變更、終止和廢除”項下F.8約定：若公司(金牌大風集團)自雇傭之日起36個月內，并非由于上文F3(F.3.1－F.3.7)規定的原因終止員工(你)的合同，公司(金牌大風集團)將在30天內向員工(你)支付20萬歐元作為終止合同之賠償。

2014年7月22日，步升大風公司因經營狀況總體不善，將公司娛樂業務轉讓給華納集團。2014年12月9日，上海市商務委員會作出滬商外資批(2014)4650號文件，題為“市商務委關于同意上海步升大風音樂文化傳播有限公司提前解散的批復”。2014年9月2日、9月24日，步升大風公司先后向張某發出一份“關于勞動合同期限變更的協商通知”、“關于勞動合同期限變更的協商的再次通知”，意在協商將雙方的勞動合同的期限變更為于2014年12月1日終止。

2014年10月21日，張某向北京市朝陽區勞動人事爭議仲裁委員提起仲裁，該仲裁委員會作出京朝勞仲字［2014］第13598號裁決書，裁決：步升大風公司于裁決書生效之日起五日內支付張某終止勞動合同的經濟補償金1,514,280元。步升大風公司不服該仲裁裁決，遂起訴至法院。

【審判】

一審法院經審理后認為，步升大風公司要求無需支付終止勞動合同的經濟補償金1,514,280元的訴訟請求，無事實和法律依據，不予支持。據此判決：上海步升大風音樂文化傳播有限公司應于判決生效之日起十日內支付張某終止勞動合同的經濟補償金人民幣1,512,480元。步升大風公司不服原判，遂提起上訴。

本院經審理后認為，首先，用人單位與勞動者訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位和勞動者應當履行勞動合同約定的義務。法律雖對勞動者支付違約金有禁止性規定——勞動者承擔違約金的情形僅限勞動者違反服務期約定或者勞動者違反競業限制約定兩種情形；但是，對用人單位違反勞動合同是否應向勞動者支付違約金以及支付多少違約金并未作出禁止性規定。法不禁止即自由，步升大風公司單方于合同中為己設定的義務，即步升大風公司若非法終止勞動合同應支付違約金200,000歐元一節不違反相應的法律法規，應予確認。

針對步升大風公司主張勞動合同約定的違約金過高，應當予以調整的主張，法院認為，勞動關系具有人身與財產雙重屬性，違約金的數額的多少是步升大風公司與張某雙方遵循自由締約原則的具體體現，步升大風公司為吸引員工不僅許諾張某年薪1,800,000元，并為自己設定高額的違約金以示履約的誠意，現又因自身經營決策之需要，在履約不足兩年的情況下即因股東會決定解散公司而終止雙方之間的勞動合同，步升大風公司在決定終止雙方勞動關系之際，即應預見到可能會承擔巨額違約金之責任，然其仍徑行提前終止，故根據公平和誠實信用原則，步升大風公司要求調整違約金數額之請求，不予支持。判決駁回上訴，維持原判。深圳勞動仲裁律師

【評析】

違約金作為預防和救濟違約的一種重要責任形式，為一般民事合同所確立，后被借鑒到勞動合同中。違約金作為一種壓力工具，具有擔保債務履行的功能；作為一種違約責任形式，對一方違約以后，及時補償受害人的損失、制裁違約行為人具有重要作用。《勞動合同法》公布前，《勞動法》對勞動合同中的違約金問題沒有做出具體的規定，導致地方立法取向不一，司法實踐常出現“同案不同判”情形。《勞動合同法》實施后，法律對勞動合同中勞動者承擔的違約金做出明確具體規定，但用人單位違約金的立法仍是處于空白狀態。

在勞動合同違約金問題上，國外做法趨同，即限制或禁止違約金。歐美國家勞動法沒有關于違約金的規定。原因在于，這些國家的勞動合同基本以不定期合同為主，以定期合同為輔。定期合同適用私法原則，而不定期合同則采用社會法本位的立法思想。由于定期合同的適用有嚴格的限制，勞動合同多是不定期合同。起初，對于不定期合同，只要雙方給對方一定的預告期，就可終止合同，但隨著私法社會化，人們對勞動合同社會法性質的認識加強，對雇主解雇做出了必要的限制，即解除不定期合同須有正當事由，而對勞動者解除合同則沒有限制。因此，違約金在歐美勞動合同中基本上不適用，勞動法中也沒有必要對違約金進行規定。亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。例如日本、韓國在勞動法中明確規定，不得在勞動合同中約定違約金。如《日本勞動基準法》第16 條規定：“禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同”。《韓國勞工標準法》第24 條“對禁止違約的懲罰”明確規定：“雇主不得簽訂對不履行勞動合同的情況進行任何懲罰或損失補償的合同”。由于國外一般沒有關于勞動者違約金的規定，自然沒有討論用人單位違約金的必要。但在我國《勞動合同法》明確規定了勞動者承擔違約金的情形下，探討用人單位的違約金問題就十分迫切。

筆者認為，動合同違約金制度的外延應當包括勞動者違約金和用人單位違約金，而且應當構建二元制的勞動合同違約金制度，即勞動者的限制違約金制度和用人單位的任意違約金制度，約定由勞動者承擔違約金時,適用體現社會法理念的《勞動合同法》,對勞動者予以傾斜保護；約定由用人單位承擔違約金時,適用體現私法理念的《合同法》。本案中，張某依據雙方在勞動合同約定的違約金條款請求步升大風公司支付違約金。在勞動法律法規對能否約定用人單位承擔違約金未作規定的情形下，依據合同法規范判決用人單位承擔違約金，這無疑是對用人單位承擔違約金的一次有益探索。

一、勞動合同違約金亦適用于用人單位

于私權而言，法不禁止即自由。用人單位在勞動合同中為己單方設定違約金義務，只要該約定不違反法律、法規等強制性效力性規定，符合公平合理、誠實信用原則，且勞動者不存在欺詐、脅迫和乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，該違約金約定應當合法有效。如果用人單位違約，勞動者就可以依據雙方約定的違約金追究用人單位的違約責任。從理論視閾看，勞動合同法的法本位是社會法，雖然立法假設上是將勞動關系建立在一種形式上平等實際不平等的，但實際履行中，由于用人單位的強勢管理地位，在合同的締約中難以體現勞資雙方的形式平等性，更無法體現對勞動者的傾斜保護。筆者認為，在不違反勞動法律禁止性規定的前提下，應適用合同法關于違約金的規定。違約金對用人單位和勞動者平等適用是形式平等的要求，而對勞動者實行限制違約金，對用人單位實行任意違約金是追求實質平等的體現。市場經濟大環境下，市場在資源配置中發揮著決定性作用，企業間的競爭更多的是人才和科技的競爭，企業為吸引人才，特別是某種稀缺人才時(如證券公司的保薦人)，除承諾勞動者豐厚的報酬外，諸多用人單位狠心為己單方設定違約金，目的是讓勞動者吃一顆“定心丸”，安心工作，無后顧之憂。

我國勞動合同法傾斜保護的立法模式決定其傾斜保護的對象必須是具體的。與民事主體建立在“抽象人”假設上不同，勞動合同法建立在“具體人”假設上,而傾斜立法只能是向具體的弱勢主體傾斜，不可等量齊觀。勞動者外延廣泛，凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。這種抽象勞動者的界定不利于我們真正認識勞動合同法的適用范圍。我們應當借鑒世界各國的立法經驗，首先通過從屬性界定“勞動者”的身份，再通過“去強扶弱”，從而真正落實勞動法對弱勢主體的保護。1有學者認為，在社會轉型和社會分層的背景下，勞動者分化為不同層級。勞動法應從“求同”和“存異”兩個方面予以回應，“求同”即勞動者身份認定的共同之處，“存異”即劃分勞動者的層級以便給予不同程度的傾斜保護。2《勞動合同法》兼顧保護用人單位和勞動者的合法權益，傾斜保護勞動者合法權益。當前《勞動合同法》對用人單位和勞動者的保護已體現出向勞動者傾斜，但是對勞動者卻并未體現出分層保護。

在法律現代化的轉變中，勞動者的弱者身份已得到社會的普遍認同，勞動者區別于一般的民事主體而獲得了法律的傾斜保護。但勞動者的弱勢性在當今資訊時代與工業革命時期截然不同，勞動者正日益分化為不同的層級。從宏觀上看，與用人單位相比，勞動者處于弱勢地位，勞動者的從屬性是所有勞動者的共同之處；但是，從微觀上看，當今社會階層結構呈現出向多元化現代化發展的趨勢，已經不再是原來的“兩個階級一個階層”的結構，而是出現了10個階層。3

勞動者不等于弱勢群體，勞動群體中也有強勢勞工和弱勢勞工的區別。部分經理階層、專業技術人員階層屬于強勢勞工，在國外的立法中部分不適用勞動法。因為，他們具有與雇主談判的能力，勞動法不過多向他們傾斜。勞動法作為社會法，兼具公法與私法的調整方式，對于底層弱勢群體側重于公法手段保護，而對其中的強勢主體則可以賦予他們較多私法調整的空間。本案中，張某擔任步升大風公司首席運營官，屬于勞動者分層中的強勢勞動者，具有較強的談判實力，對于張某與步升大風公司的勞動糾紛可以更多的適用私法調整方式。因此，雙方之間約定的用人單位違約金合法有效，呈現雙方意思自治，完全可以適用合同法的規則進行調整。

二、用人單位違約金與勞動者違約金適用規則不同

在民事法律關系中，違約金平等適用于合同當事人，體現公平理念。勞動法是社會法，在傾斜保護勞動者的勞動關系中，關于違約金的適用，用人單位與勞動者不可等量齊觀。《勞動合同法》明確規定在勞動合同中約定勞動者承擔違約金的情形僅限兩種情形；對用人單位適用違約金的情形和范圍，勞動法律未做明確規定。基于此，筆者認為，應當建立勞動者的限制違約金和用人單位的任意違約金二元制勞動合同違約金制度。在勞動合同中,勞動者違約金,適用體現社會法理念的《勞動合同法》,對勞動者予以傾斜保護,違約金的性質只能為賠償性,適用范圍僅限于特定情形,約定數額也有限制；用人單位承擔違約金時,適用體現私法理念的《合同法》,將用人單位作為普通民事合同當事人對待,違約金的性質既可以為賠償性,又可以為懲罰性,適用范圍沒有特別限制,數額也可任意約定，但是用人單位可以請求人民法院或者仲裁機構進行調整。在建立用人單位違約金的之前，有必要先了解我國對勞動者違約金規定。

(一)勞動者的限制違約金

關于勞動者違約金主要有三種觀點——任意違約金說、禁止違約金說和限制違約金說。我國《勞動合同法》采納限制違約金說，該法第二十二、二十三、二十五條規定了勞動者違約金，將勞動者承擔違約金的情形限定在違法服務期約定和違反競業限制約定兩種。第二十二條規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。該條規定了勞動者違反服務期約定應承擔的違約金。規定勞動者在違反服務期限約定應承擔違約金責任，一方面是為了防止出現用人單位雞飛蛋打，竹籃打水一場空的悲劇；另一方面也是為了加強對用人單位合法利益的保護，提高用人單位對勞動者的職業培訓的投入，提高勞動者的綜合素質的積極性和企業生產效率。第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違法競業限制應支付違約金，一方面是為了保護用人單位的合法權益，避免用人單位因勞動者辭職而泄露自己的商業秘密，另一方面，是為了避免企業之間的不公平競爭。第二十五條規定除第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。嚴格限制勞動者的違約責任體現了勞動合同法社會法本位思想，貫徹傾斜保護勞動者的理念。

(二)用人單位任意違約金制度

我國勞動法律未規定用人單位違約金，僅規定了用人單位的經濟補償責任和賠償責任。勞動合同的立法者不規定用人單位的違約金適用并不等同于不允許在勞動合同中約定用人單位承擔違約金，而是在勞動法層面上不對用人單位違約金約定進行引導，實際上是將用人單位違約金交由合同法進行規范。筆者認為，在勞動合同中，關于用人單位違約金的適用，在勞動法律法規未作規定的情況下，在不違法律、法規的強制性規定的前提下，勞動者與用人單位依據意思自治原則可自由約定，在雙方就約定的用人單位違約金問題出現糾紛時，引用合同法的相關法律規則和原則進行調整。用人單位違約金制度的建立應明確以下幾點：

第一，對于用人單位違約金制度的建立應以合同法基本原理為基礎，確定用人單位違約金制度的法律適用依據。我國的違約金制度是以合同的原理為基礎建立的，以補償受害者損失為標準。在勞動法法規未對用人單位違約金制度做出特別規定的情況下，用人單位違約金適用的法律依據應當依據合同法。用人單位作為勞動合同的一方，具有強大的經濟實力與資源優勢，而勞動者是弱勢個體，無法與用人單位相抗衡。按照合同法的原理規范用人單位違約金制度，按照勞動法的原理規范勞動者的違約金制度，既可以實現違約金適用主體上的平等，又能夠體現我國勞動法作為社會法傾斜保護勞動者的理念。

第二，用人單位違約金的適用范圍要寬于勞動者違約金適用的范圍。在勞動法律法規中，勞動者承違約金的形式分為違反服務期限條款與違反保密條款兩種法定情形。一種觀點認為，勞動法律法規應當對約定用人單位承擔違約金的情形做出明確的規定。但是筆者認為，用人單位違約金問題應由合同法調整，遵循當事人意思自治原則，由勞動法做出明確規定不切實際。對于用人單位承擔違約金的范圍和數額，由當事人雙方自由約定即可。誠然，基于用人單位與勞動者的不平等性，現實中能夠約定用人單位約定承擔違約金的情況罕見，而探索用人單位違約金的適用情形也是極為困難的事情。在此情形下，從原則上對用人單位違約金問題做出宏觀規定，而不作出具體的規定是切實可行的。

第三，用人單位可以請求仲裁機構或者人民法院依據合同法對約定的違約金予以調整，以維護用人單位的合法利益，防止個別強勢勞動者侵害用人單位的合法權益。一般認為，違約金在性質上分為懲罰性違約金和補償性違約金，我國的違約金以補償性為主，懲罰性為輔。《合同法》第一百一十四條第二款規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。因此，在認定雙方的用人單位違約金數額是否過高或者過低時，應綜合審查勞動者的工資水平、雙方勞動合同尚未履行的期限、用人單位的解除勞動合同的主觀惡意程度等因素綜合進行判斷，總之，違約金的司法介入調整原則要根據個案進行處理，不能一概而論。

本案中，步升大風公司承擔違約金適用《合同法》的關于違約金的規定。本案中，違約金的數額的多少是步升大風公司與張某雙方遵循自由締約原則的具體體現，步升大風公司為吸引員工不僅許諾張某年薪1,800,000元，并為自己設定高額的違約金以示履約的誠意，現又因自身經營決策之需要，在履約不足兩年的情況下即因股東會決定解散公司而終止雙方之間的勞動合同，故根據公平和誠實信用原則，步升大風公司要求調整違約金數額之請求無法得到支持。

三、用人單位違約金與經濟補償金可否兼得

本案中，步升大風公司提前解除雙方之勞動關系，理應償付經濟補償金，那么，用人單位違約金與經濟補償金可否兼得，還是應擇其一而得之？

勞動合同違約金制度與經濟補償金制度性質不同，功能亦不相同。二者關系主要圍繞勞動合同違約金與經濟補償金是否可以并存這一問題展開。違約金是指當事人在合同中預先約定的，在一方當事人不履行或者不完全履行合同時，向對方當事人支付的一定數額的金錢。違約金和賠償金都屬于違約應承擔的違約責任。經濟補償金是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助。經濟補償金屬于用人單位支付的離職補貼，具有勞動貢獻補償和社會保障補償雙重功能，帶有一定的了倫理色彩。經濟補償金與違約金的不同之處主要表現在：經濟補償金是用人單位的法定義務，重在補助，充分體現了勞動法的社會性；而勞動合同違約金是一種約定的違約責任形式，體現法律對于違約方的否定性態度。

我國《勞動合同法實施條例》第二十五條規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。這是對經濟補償金和賠償金競合時處理的依據。有人認為，依據這一條精神，當用人單位違約金和經濟補償金存在競合時，勞動者可以選擇較高者獲得賠償。這顯然減輕了用人單位的責任，極端情況下，可能會使勞動合同中設定的用人單位違約金條款名存實亡，難以發揮違約金的真正價值。筆者認為，經濟補償金遠不及違約金的法律責任屬性和懲罰性，對用人單位僅適用經濟補償金而不適用違約金制度是不合理的。經濟補償金有其特定的不能替代勞動合同違約金的功能屬性，多數情況下，勞動合同違約金的責任要重于經濟補償金。在用人單位承擔違約金責任之后，勞動者依然可以請求用人單位承擔支付經濟補償金的責任。違約金與經濟補償金兩者之間，即不能彼此代替，也不會相互沖抵。本案中，張某一方面可以在依據雙方的勞動合同中用人單位的違約金條款請求步升大風公司支付違約金，另一方面，可以根據《勞動合同法》第四十七條的規定請求用人單位支付經濟補償金。本案中張某放棄了該部分的訴訟請求，依據“不告不理”原則，法院不予處理。

注釋：

[1] 董保華、邱婕：《勞動合同法的適用范圍應作去強扶弱的調整》，《中國勞動》，2006年9月。

[2] 王天玉：《求同存異:勞動者的身份認定與層級結構》，《廣東社會科學》,2011 年第6 期。

[3] 陸學藝:《當代中國社會階層的分化與流動》，《北京日報》網絡版，2006年6月19日。其中，“兩個階級一個階層”是指: 工人階級、農民階級和知識分子。“10個階層”是指:國家與社會管理階層，經理階層，私營企業主階層，專業技術人員階層，辦事人員階層，個體工商戶階層，商業服務人員階層，產業工人階層，農業勞動者階層，城鄉無業、失業和半失業人員階層。