上訴人深圳市某某實(shí)業(yè)有限公司與被上訴人深圳市某某工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案,上訴人以其一審?fù)�審后提交的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證,在本案的二審中再次提交該證據(jù)。
被上訴人現(xiàn)針對(duì)該證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見(jiàn)，望合議庭予以考慮、采納：
一、上訴人提交的證據(jù)并非法律規(guī)定的新證據(jù)，上訴人提交該證據(jù)的目的意在混淆是非。
1、上訴人提交的十組證據(jù)形成的時(shí)間為2010年之前，本案的一審是在2014年。上訴人完全可以在法律規(guī)定的一審舉證期內(nèi)提交，但是上訴人卻沒(méi)有在舉證期內(nèi)提交，甚至在一審?fù)�審后很長(zhǎng)時(shí)間都沒(méi)有提交。這一點(diǎn)從上訴人提交證據(jù)的時(shí)間可以知曉。
2、上訴人在一審中稱其不向被上訴人支付監(jiān)測(cè)費(fèi)用的主要原因有：
（1）上訴人沒(méi)有與被上訴人對(duì)涉案監(jiān)測(cè)進(jìn)行結(jié)算，故其不能支付被上訴人的監(jiān)測(cè)費(fèi)用；
（2）被上訴人沒(méi)有按約定向上訴人提交監(jiān)測(cè)后的測(cè)繪成果；
（3）上訴人于2008年11月11日向被上訴人支付了監(jiān)測(cè)費(fèi)用31980元。
被上訴人認(rèn)為上訴人不予付款的理由均不能成立，這也得到了一審法院的認(rèn)可。
首先上訴人負(fù)責(zé)涉案工程的員工柯文興于2012年8月27日在上訴人的辦公室親筆書(shū)寫(xiě)了《沉降、位移觀測(cè)費(fèi)用結(jié)算》，也就是雙方對(duì)監(jiān)測(cè)費(fèi)用已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，且柯文興當(dāng)場(chǎng)將《沉降、位移觀測(cè)費(fèi)用結(jié)算》的原件交給了上訴人負(fù)責(zé)涉案工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李進(jìn)平經(jīng)理（變形觀測(cè)進(jìn)度表上有李進(jìn)平的簽名）。上訴人在一審及二審中均不否認(rèn)該《沉降、位移觀測(cè)費(fèi)用結(jié)算》存在，只是強(qiáng)調(diào)柯文興無(wú)權(quán)與被上訴人進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算。
其次，被上訴人已經(jīng)按約定向上訴人提交了測(cè)繪成果，這一點(diǎn)從被上訴人在一審中提交的《變形觀測(cè)進(jìn)度表》及一審法院向深圳市檔案館調(diào)取的相關(guān)歸檔材料予以證實(shí)。被上訴人每次提交的測(cè)繪成果材料均由上訴人的員工在《變形觀測(cè)進(jìn)度表》簽名確認(rèn)。
第三，上訴人聲稱其已經(jīng)支付了被上訴人31980元的監(jiān)測(cè)費(fèi)用則更為可笑。上訴人與被上訴人簽訂了《回灌井施工合同書(shū)》，被上訴人按該合同完成施工后，上訴人按約定向被上訴人支付了31980元。上訴人在自己提交的《銀行進(jìn)賬單》中注明該31980元的用途為“回灌井費(fèi)”。就是在如此明確的事實(shí)情形下，上訴人依然稱該費(fèi)用是監(jiān)測(cè)費(fèi)用，混淆是非，對(duì)法院的審理認(rèn)為的進(jìn)行干擾。
上訴人在明知自己拒絕付款的理由不能成立的情形下，又向一審法院申請(qǐng)對(duì)《變形觀測(cè)進(jìn)度表》中的兩處形成時(shí)間進(jìn)行司法鑒定。在鑒定結(jié)論確認(rèn)了簽名落款時(shí)間與實(shí)際的簽名時(shí)間一致后，上訴人又向一審法院提交了該十組證據(jù)，力圖證明2008年5月18日之前的監(jiān)測(cè)費(fèi)用是由施工單位深圳地質(zhì)工程公司承擔(dān)，并支付給被上訴人。
從上訴人提交證據(jù)的時(shí)間等事實(shí)可知，上訴人一開(kāi)始并只是認(rèn)為其有拒絕付款的理由，在拒絕付款的理由被證明不能成立時(shí)，就提交后面的十組證據(jù)，試圖證明其不是付款義務(wù)人。上訴人的陳述、表現(xiàn)前后不一，尋找各種理由拒絕向被上訴人支付監(jiān)測(cè)費(fèi)用。
二、盡管上訴人提交的證據(jù)不屬于新證據(jù)，但是被上訴人為查明本案的事實(shí)，對(duì)該十組證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見(jiàn)：
（一）、對(duì)上訴人提交的《深圳市某某實(shí)業(yè)有限公司工程建設(shè)施工合同》真實(shí)性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可上訴人主張的關(guān)聯(lián)性。
上訴人確實(shí)與施工單位深圳地質(zhì)工程公司簽訂了上述施工合同，在工程承包方式中約定由施工單位承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)測(cè)等費(fèi)用。但是該合同約定的工期為30個(gè)工作日，工期的起止時(shí)間為2007年12月13日至2008年1月11日。而被上訴人第一次向上訴人提交監(jiān)測(cè)成果的時(shí)間是2008年3月8日。被上訴人也不否認(rèn)，此前15次監(jiān)測(cè)確實(shí)由施工單位委托被上訴人進(jìn)行，但該15次監(jiān)測(cè)成果由被上訴人直接提交給施工單位，更不需要上訴人對(duì)測(cè)繪成果進(jìn)行簽收。后來(lái)因上訴人擔(dān)心工程的質(zhì)量，認(rèn)為需要由第三方進(jìn)行監(jiān)測(cè)，以確保工程的質(zhì)量，且根據(jù)國(guó)家的相關(guān)規(guī)定亦須第三方監(jiān)測(cè)，故上訴人直接委托被上訴人完成該工程的第16次（含）之后的全部監(jiān)測(cè)。由于，上訴人與被上訴人簽訂合同需要經(jīng)過(guò)上訴人內(nèi)部進(jìn)行審批，故合同簽訂的時(shí)間在后，而合同約定開(kāi)工時(shí)間也與實(shí)際開(kāi)始監(jiān)測(cè)的時(shí)間不符。
（二）、對(duì)上訴人提交的《深圳市建設(shè)工程施工（單價(jià)）合同》真實(shí)性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可上訴人主張的關(guān)聯(lián)性。
上訴人與中國(guó)對(duì)外建設(shè)總公司簽訂的施工合同約定的工程為“地下室樁基礎(chǔ)工程”。根據(jù)國(guó)家規(guī)定及建設(shè)工程行業(yè)的慣例，施工單位同樣要對(duì)施工過(guò)程進(jìn)行監(jiān)測(cè)。此外工程施工過(guò)程中的監(jiān)測(cè)與上訴人委托被上訴人進(jìn)行的“基坑變形監(jiān)測(cè)、軸線復(fù)核、建筑主體沉降變形監(jiān)測(cè)”并非同一事項(xiàng)監(jiān)測(cè)。上訴人提交該證據(jù)，意在混淆監(jiān)測(cè)項(xiàng)目。
（三）、關(guān)于上訴人提交的《工程會(huì)議紀(jì)要》、責(zé)令整改通知書(shū)、工程簽證單、評(píng)審表、對(duì)外致函及工程業(yè)務(wù)聯(lián)系函。
1、上訴人沒(méi)有提供工程會(huì)議紀(jì)要原件以供核對(duì)，上訴人提供的核對(duì)件為復(fù)印件上加蓋監(jiān)理章，且未注明復(fù)印件與原件一致，因此對(duì)會(huì)議紀(jì)要的真實(shí)性不予認(rèn)可。另外，上訴人提交的2007年12月25日的會(huì)議紀(jì)要中，寫(xiě)明基坑測(cè)量由施工單位深圳地質(zhì)工程公司負(fù)責(zé)，而其它會(huì)議紀(jì)要均沒(méi)有這樣的記載。實(shí)際上前15次監(jiān)測(cè)確實(shí)由施工單位負(fù)責(zé)，施工單位也是委托被上訴人進(jìn)行監(jiān)測(cè)。但是自第16次起，均由上訴人直接委托被上訴人進(jìn)行監(jiān)測(cè)。因此，對(duì)于上訴人主張的關(guān)聯(lián)性亦不予認(rèn)可。
2、被上訴人認(rèn)可責(zé)令整改通知書(shū)的真實(shí)性。責(zé)令整改通知書(shū)形成的時(shí)間為2008年3月28日，而責(zé)令整改的內(nèi)容第3點(diǎn)為“……；加大第三方基坑監(jiān)測(cè)頻率，以確保周邊房屋、構(gòu)筑物及邊坡的安全。而被上訴人自2008年3月份的第16次監(jiān)測(cè)開(kāi)始作為第三方進(jìn)行監(jiān)測(cè)。
3、對(duì)工程簽證單、評(píng)審表、對(duì)外致函及工程業(yè)務(wù)聯(lián)系函的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及合法性均不予認(rèn)可。上訴人并未提交原件以供核對(duì)，且工程簽證單、評(píng)審表、對(duì)外致函及工程業(yè)務(wù)聯(lián)系函與本案不具有關(guān)聯(lián)性。
（四）、工程建設(shè)監(jiān)理月報(bào)、工程施工監(jiān)理規(guī)劃的真實(shí)性予以認(rèn)可。但是工程監(jiān)理月報(bào)只是反映基坑支護(hù)施工時(shí)間是2007年12月25日至2008年5月中旬。基坑支護(hù)施工完成后，在基坑回填完成前，是必須要進(jìn)行監(jiān)測(cè)的。否則，根據(jù)上訴人的主張，上訴人完全沒(méi)有必要與被上訴人簽訂《工程測(cè)繪合同》，約定對(duì)基坑變形進(jìn)行監(jiān)測(cè)。另外，工程建設(shè)監(jiān)理月報(bào)反映已經(jīng)向施工單位支付了相應(yīng)進(jìn)度的工程款，這與其應(yīng)支付給被上訴人的監(jiān)測(cè)費(fèi)用完全是兩回事。因此，對(duì)上訴人主張的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。
（五）、對(duì)設(shè)計(jì)方案圖的真實(shí)性不予認(rèn)可，該設(shè)計(jì)方案圖沒(méi)有設(shè)計(jì)單位的印章，真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但是報(bào)價(jià)書(shū)中確定的監(jiān)測(cè)費(fèi)用并不是被上訴人作為第三方進(jìn)行監(jiān)測(cè)的費(fèi)用。前面已經(jīng)充分論述了施工單位監(jiān)測(cè)和上訴人委托被上訴人作為第三方進(jìn)行監(jiān)測(cè)的情況。故，對(duì)上訴人主張的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。
（六）、對(duì)基坑支護(hù)設(shè)計(jì)說(shuō)明的真實(shí)性不予認(rèn)可，被上訴人的相關(guān)文件均會(huì)加蓋被上訴人的公章，而該設(shè)計(jì)說(shuō)明并沒(méi)有被上訴人的印章。對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)說(shuō)明書(shū)等加蓋有被上訴人印章的文件的真實(shí)性予以確認(rèn)。在此需要特別強(qiáng)調(diào)，建設(shè)工程施工中的監(jiān)測(cè)包括施工單位自行監(jiān)測(cè)和第三方監(jiān)測(cè)。施工過(guò)程中如果不自行進(jìn)行監(jiān)測(cè)，施工很可能無(wú)法順利進(jìn)行。而第三方監(jiān)測(cè)是國(guó)家有關(guān)規(guī)定予以明確的，目的是確保工程質(zhì)量。因此不能將施工單位的自行監(jiān)測(cè)與第三方的監(jiān)測(cè)混為一談。
（七）、對(duì)專家評(píng)審意見(jiàn)表的真實(shí)性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可上訴人主張的關(guān)聯(lián)性。關(guān)于施工方進(jìn)行監(jiān)測(cè)與第三方進(jìn)行監(jiān)測(cè)的區(qū)別已在前述質(zhì)證意見(jiàn)中表述。
（八）、對(duì)加固設(shè)計(jì)施工圖的真實(shí)性不予認(rèn)可，該施工圖沒(méi)有制作單位深圳地質(zhì)建設(shè)工程公司的印章，真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。
（九）、對(duì)深圳地質(zhì)工程公司的函件的真實(shí)性予以確認(rèn)，但不認(rèn)可上訴人主張的關(guān)聯(lián)性。上訴人一再?gòu)?qiáng)調(diào)監(jiān)測(cè)是由施工方負(fù)責(zé)，完全將施工方監(jiān)測(cè)與第三方監(jiān)測(cè)混為一體。
（十）、對(duì)工程預(yù)付款審批表、收條、結(jié)算函的真實(shí)性不予認(rèn)可。在此需要特別說(shuō)明《關(guān)于銘景實(shí)業(yè)公司鹽田龍眼園村基坑結(jié)算的函》：
1、該函打印的落款日期為2009年11月9日，手寫(xiě)部分的落款日期為2009年11月10日，兩個(gè)日期并不一致。
2、手寫(xiě)部分第1條后的簽名與最后的簽名并非同一人。
3、該函中手寫(xiě)部分寫(xiě)明由施工方深圳地質(zhì)建設(shè)工程公司承擔(dān)被上訴人的監(jiān)測(cè)費(fèi)用明顯與常理不符。如果2008年5月18日之前是由施工方委托被上訴人進(jìn)行監(jiān)測(cè)，在施工方與上訴人簽訂的合同約定了施工方負(fù)責(zé)監(jiān)測(cè)及監(jiān)測(cè)費(fèi)用的情形下，并不需要在函件中特別注明2008年5月18日之前的監(jiān)測(cè)費(fèi)用由施工方負(fù)責(zé)。退一步講，被上訴人作為上訴人委托的第三方監(jiān)測(cè)單位，即使上訴人與施工方約定由施工方負(fù)責(zé)2008年5月18日之前的監(jiān)測(cè)費(fèi)用，上訴人及施工方也應(yīng)及時(shí)告知被上訴人。
綜上所述，上訴人提交的證據(jù)并非新證據(jù)，其提交證據(jù)的目的混淆是非。以上質(zhì)證意見(jiàn)，請(qǐng)二審法院在證據(jù)采信時(shí)予以采納。深圳合同糾紛律師