【案情】

　　張某2003年在麥爾控股有限公司任財(cái)務(wù)總監(jiān)，2015年任副總經(jīng)理，2017年2月被麥爾控股調(diào)任至控股全資子公司麥爾鋁業(yè)任董事長兼法定代表人，雙方未簽訂勞動合同，口頭約定每月工資7萬元并繳納“五險一金”。2018年2月，張某被麥爾控股免去麥爾鋁業(yè)董事長兼法定代表人職務(wù)，也未安排其他工作，免職并無張某經(jīng)營管理過錯原因，屬企業(yè)內(nèi)部正常職務(wù)調(diào)整，工資自2018年3月起一直沒有發(fā)放，五險一金也未繳納，2018年4月，麥爾鋁業(yè)進(jìn)行了破產(chǎn)重整。張某向法院起訴，要求麥爾鋁業(yè)向其支付工資及補(bǔ)償金，麥爾鋁業(yè)稱張某與其之間不存在勞動關(guān)系，其要求麥爾鋁業(yè)承擔(dān)用人單位義務(wù)缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。

　　【分歧】

　　關(guān)于是否能支持張某的主張，存在兩種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，張某擔(dān)任麥爾鋁業(yè)董事長、法定代表人及免去該職務(wù)，均由麥爾鋁業(yè)股東麥爾控股有限公司作出人事任免決定，麥爾鋁業(yè)對張某不享有人事任免決定權(quán)，其間不存在建立勞動關(guān)系的合意。即不存在勞動關(guān)系，免職后無需支付工資及補(bǔ)償金。

　　第二種意見認(rèn)為，麥爾控股有限公司任命張某為麥爾鋁業(yè)董事長、法定代表人，自該日起張某與麥爾鋁業(yè)建立了勞動關(guān)系。2018年2月，麥爾控股董事會免去張某麥爾鋁業(yè)董事長、法定代表人職務(wù)，未對張某任命其他職務(wù)，也未解除與張某的勞動關(guān)系。麥爾控股免去張某董事長職務(wù)只是對其崗位的變更，不必然導(dǎo)致勞動關(guān)系解除。麥爾鋁業(yè)與張某之間存在勞動關(guān)系，但解聘之后無需支付工資，由于張某無過錯被解聘，應(yīng)支付一定的補(bǔ)償金。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，主要理由如下：

　　我國尚未建立獨(dú)立于勞動關(guān)系之外的職業(yè)經(jīng)理人制度，作為企業(yè)高級管理人員的董事長，除了作為企業(yè)法定代表人的身份之外，還具有與企業(yè)形成勞動關(guān)系的職工身份。

　　2017年2月，張某被麥爾控股調(diào)任其全資子公司麥爾鋁業(yè)任董事長兼法定代表人。自此，張某既作為麥爾鋁業(yè)的董事長參加董事會，行使公司法賦予的職權(quán)，同時還作為麥爾鋁業(yè)的法定代表人，參與公司日常經(jīng)營管理。從公司法的角度看，公司依據(jù)章程規(guī)定及股東會決議聘任董事行使法定職權(quán)，董事同意任職并依法開展委托事項(xiàng)，公司與董事之間即形成委任關(guān)系，從雙方法律行為的角度看實(shí)為委托合同關(guān)系。但公司與董事之間的委任關(guān)系，并不排斥勞動合同關(guān)系的存在，即二者之間在符合特定條件時還可以同時構(gòu)成勞動法上的勞動合同關(guān)系。

　　《中華人民共和國公司法》第四十四條第二款規(guī)定“兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表;其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表”，這就以法律形式明確肯定了董事與公司之間可以形成勞動關(guān)系，委任關(guān)系與勞動關(guān)系并非絕對排斥、不能兼容。

　　本案中，張某于2017年2月被任命為麥爾鋁業(yè)董事長，與公司形成委任關(guān)系。張某雖未與麥爾鋁業(yè)簽訂書面勞動合同，但其被任命為董事長的同時，還擔(dān)任公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司具體經(jīng)營管理事務(wù)，受公司規(guī)章制度管理和約束，麥爾鋁業(yè)按月向其支付工資并繳納“五險一金”費(fèi)用。故張某因擔(dān)任法定代表人而從事除董事職權(quán)以外的公司其他具體業(yè)務(wù)，并以工資為主要生活來源等事實(shí)，符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要素，足以認(rèn)定麥爾鋁業(yè)與張某同時形成委任關(guān)系和事實(shí)上的勞動合同關(guān)系。因此，張某與麥爾鋁業(yè)實(shí)際上存在勞動合同關(guān)系。

　　但本案麥爾控股將張某解聘后，涉委任關(guān)系及勞動關(guān)系一并解除，麥爾鋁業(yè)不再具有向張某支付工資及繳納社會福利費(fèi)用的法定義務(wù)。但公司行使任意解除權(quán)解聘董事后，為平衡雙方利益，應(yīng)綜合考慮解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，確定是否補(bǔ)償及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。

　　本案中，張某長期在麥爾控股工作，受其調(diào)任而赴麥爾鋁業(yè)任職，被解聘也并非因自身過錯而導(dǎo)致，綜合考慮，應(yīng)參照張某任職時的薪酬對其給予合理補(bǔ)償。但因麥爾鋁業(yè)已經(jīng)被宣告破產(chǎn)，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條第三款“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算”，應(yīng)按被宣告破產(chǎn)時職工月平均工資，向張某支付補(bǔ)償金，并按照職工債權(quán)順序在破產(chǎn)程序中進(jìn)行清償。

　　(作者：王冰倩作者單位：江西省資溪縣人民法院)