深圳勞動仲裁律師，“勞動”、“勞務”別再傻傻分不清楚

        同在公司上班，為什么勞動仲裁受理了同事的案子，沒有受理我的案子？同在周末加班，為什么同事有加班工資，我沒有加班工資？為什么我不能依據勞動法、勞動合同法主張權益？——“因為你和公司之間是勞務關系”。

　　值此“五一勞動節”之際，海淀法院的法官再次以案說法，在五月里講一講“勞動關系”與“勞務關系”的區別，講一講“勞務關系”維權攻略。期望廣大勞動著的人們，不再“勞動”、“勞務”傻傻分不清楚，也望眾多辛勤勞動著的人們，能夠在“勞務關系”中充分、有效的保護自己的合法權益。

　　一、“勤工儉學”能否建立勞動關系？

　　【深圳法律顧問 案例】小王是某大學自動化專業研一學生，為了減輕家庭負擔、實現經濟獨立，小王在一家科技公司做“UI設計師”，約定月薪1萬元。然而工作期間，科技公司常以經營不善為由拖欠工資。半年后，小王和八名同事一起提起了勞動仲裁，要求用人單位支付拖欠的工資款項。仲裁委受理了小王八名同事的仲裁申請，但卻向小王出具了《不予受理通知書》，以小王的案件經審查不屬于《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條規定的受案范圍為由，作出了不予受理決定。考慮到“勞動爭議糾紛”先仲裁、后訴訟的法定程序，小王計劃拿著《不予受理通知書》提起勞動爭議訴訟，但卻被告之案由有誤，需要提起“勞務合同”糾紛。

　　【評析】：“勤工儉學”通常無法建立勞動關系。

　　原勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》規定“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。此即，依據現行勞動法律法規，無論是在校中專生、大學生、碩士研究生還是博士生，在通常情況下，囿于其全日制在校生的身份，難以成為法律意義上適格的“勞動者”，其在“勤工儉學”過程中與用工單位間并無法建立勞動關系，二者間僅形成勞務關系。

　　二、“發揮余熱”能否建立勞動關系？

　　【案例】老李（男）1954年2月出生，原是某學校數學老師，2014年2月老李年滿60周歲辦理退休、開始享受養老保險待遇。同年，老李來京投奔子女。半年后，老李深感遛彎兒、看電視的養老生活并不適合自己，于是老李在教育培訓學校找到了一份工作“發揮余熱”。雙方約定，培訓學校向老李提供生源，由老李在培訓學校辦公地或學生家中對學生進行“一對一”的數學輔導，學生與培訓學校結算，培訓學校按照課時情況，按月向老李結算課時費。半年后，因培訓學校拖欠課時費，索要報酬無門的老李提起勞動仲裁，要求培訓學校支付三個月的課時費1.6萬元。然而，老李在以“勞動爭議糾紛”為由提起仲裁、訴訟時，也被告知案由有誤，應提起“勞務合同”糾紛。

　　【評析】：“發揮余熱”通常無法建立勞動關系。

　　《勞動合同法》第44條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。同時，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”。因此，依據現行法律法規，通常情況下，在勞動者達到法定退休年齡、依法享受養老保險待遇的情況下，勞動者即不再成為勞動法意義上適格的“勞動者”，其在“發揮余熱”過程中與用工單位間無法建立勞動關系，二者間僅形成勞務關系。

　　三、“業余兼職”能否建立勞動關系？

　　【案例】趙女士是某傳媒公司行政部職員，為了貼補家用、盡快還清房貸，趙女士在“朝九晚五”工作之余，又 在健身房找了一份“瑜伽教練”的兼職工作。雙方約定，趙女士每周一、三、五晚在健身房帶班，健身房按課時向趙女士支付報酬，如趙女士成功簽約學員，則健身房另行向趙女士支付提成。半年后，健身房因經營不善暫停營業。擔心課時費打了水漂的趙女士與多名教練一同提起勞動仲裁，以“勞動爭議”為由要求健身房支付課時費及提成。然而，趙女士卻被告知，其應按照“勞務合同”糾紛提起訴訟。

　　【評析】：“業余兼職”通常無法建立勞動關系。

　　目前勞動法律法規中，并未對雙重勞動關系作出規定，但結合《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條之規定，現行法律法規中，僅對“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員”與新的用人單位間的用工爭議按照勞動關系處理。此即，通常情況下，有正式工作的勞動者，在無損本職工作的情況下，利用業余時間打工從事“第二職業”、甚至“第三職業”時，從法律定性上，難以被認定為勞動關系，僅能成立勞務關系。

　　法官釋法：“勞動關系”與“勞務關系”雖只有一字之別，但二者卻是截然不同的兩個法律概念。簡單來說，“勞動關系”與“勞務關系”在以下方面存在區別：

　　一、 適用法律不同

　　勞動關系適用《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律法規，且需要遵守最低工資標準等地方性規定。勞務關系適用《合同法》等法律法規，且相當程度上尊重雙方意思自治。

　　二、主體待遇不同

　　勞動關系中的勞動者在工資標準、工時、休假等諸多方面受法律保護，如在正常提供勞動的前提下，勞動者的工資不得低于最低工資標準；在加班的情況下，勞動者可以主張加班工資；在未依法享受帶薪年休假待遇的情況下，勞動者可以主張未休年休假工資；在無正當理由被解除勞動關系的情況下，勞動者可以主張違法解除賠償金等。

　　勞務關系中的勞動者，其勞務費用由市場調整，由雙方當事人協商約定，勞務關系中的個人可依照雙方約定主張勞務費用，但無法依據勞動法律法規主張低于最低工資標準的工資差額，亦無法主張加班工資、未休年休假工資。且在無特殊約定的情況下，勞務關系中的雙方均有權隨時解除勞務關系且無需向對方支付賠補款項。

　　三、維權程序不同

　　勞動關系雙方發生爭議，屬于勞動爭議，依法適用“仲裁前置”程序，即勞動者需首先就雙方勞動爭議糾紛向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，只有經過仲裁前置程序，才能依法向法院提起訴訟。實踐中，大部分勞動爭議糾紛可在仲裁階段得以解決，仲裁機構依法出具的裁決或仲裁調解書亦可以申請法院強制執行。

　　勞務關系雙方發生爭議，屬于勞務合同糾紛，勞務糾紛無需經過“仲裁前置”程序，個人可直接依法向有管轄權的人民法院提起訴訟。即如個人堅持向仲裁機構提出“勞動仲裁”，則通常情況下，仲裁機構會以該案不屬《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條規定的受案范圍為由不予受理。

　　建議：

　　鑒于“勞動關系”與“勞務關系”在上述幾方面的區別，建議廣大勞務工作者在以下幾方面加以注意，以便更好的維護自身合法權益，避免遭受不必要的損失。

　　一、盡量簽訂書面協議。

　　不同于勞動關系，勞務關系是基于雙方約定而生的民事法律關系。因此，建議廣大勞務工作者盡量與接收勞務方簽訂書面協議，約定：提供勞務的期間、勞務的內容、勞務費標準、結算周期、結算方式。如接受勞務方為公司等法人組織，則書面協議中最好加蓋公司公章；如接受勞務方為自然人，則書面協議中最好顯示有身份證號碼及簽名。

　　二、如無法簽訂書面協議，則應注意留存相應證據。

　　如實踐中，勞務工作者無法與接受勞務方簽訂書面協議，則勞務工作者應注重留存相應證據。基于“誰主張、誰舉證”的原則，勞務合同糾紛中，勞務工作者需就雙方間存在勞務關系、對方拖欠勞務費進行舉證，因此建議廣大勞務工作者，應注重以下幾方面證據的收集、留存工作，以避免因舉證不能而承擔敗訴風險。1、證明雙方間存在勞務關系的證據。如派工單、派工短信、派工郵件等。2、證明勞務費標準及支付情況的證據。如勞務費銀行轉賬記錄、勞務費核算單、勞務費對賬單、勞務費欠款說明等。

　　三、盡量縮短結算周期，如雙方發生糾紛且協商未果，則依法維權。

　　為避免發生大額勞務費糾紛，建議勞務工作者與用工單位在協商結算周期時，盡量爭取相對合理的短期結算周期。如發生拖欠勞務費的情況，及時與用工單位協商；如協商未果，則建議充分準備證據，依法向有管轄權的法院提起訴訟。